NON-COMPETE AND NON-DISCLOSURE OBLIGATIONS IN EMPLOYMENT AGREEMENTS: FOREIGN EXPERIENCE AND UKRAINIAN REALITY

Nowadays, the technological boom and lightning-fast scientific progress, when a new tremendous discovery is announeced every day, information and awareness are becoming the most important and expensive resources. And people with both of them in a certain field are worth their weight in gold. That is why, in order to prevent such people from using the information they know and their awareness to the detriment of their employer, institutions of provisions on non-competition and non-disclosure of confidential information were formed. Such provisions are very popular in developed countries, they are either included in employment agreements between an employer and relevant employee, or are formed in a separate agreement / agreements (for example, a separate non-disclosure agreement and non-competition agreement). In this article, we will consider the provisions on confidentiality and non-competition separately, because they have different legal regulation.

...

В свою очередь положения о неконкуренции могут включать следующее:

1) временный запрет работнику, в случае его увольнения, на работу в конкурирующих компаниях;

2) временный запрет работнику, в случае его увольнения, нанимать сотрудников компании его прежнего работодателя;

3) временный запрет работнику, в случае его увольнения, на установление каких-либо правоотношений коммерческого характера с клиентами его прежнего работодателя;

4) временный запрет работнику, в случае его увольнения, на организацию хозяйственной деятельности на территории или в сфере активности его прежнего работодателя.

В контексте вышеизложенного мы считаем целесообразным начать с рассмотрения иностранного опыта применения описанных положений. В качестве образца мы решили сосредоточить внимание на опыте Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии (далее – Великобритания) ввиду того, что эта страна имеет огромную историю коммерческих правоотношений и многие известные инструменты их регулирования происходят именно оттуда.

Начнем с положений о неконкуренции. В трудовом законодательстве Великобритании нет норм, касающихся таких положений, в частности нет их и в Северной Ирландии, где трудовое законодательство очень развито ввиду сильнейшего профсоюзного движения. Однако положения о неконкуренции подпадают под действие принципа общего права «ограничения торговли».

Принцип предусматривает, что работник должен иметь возможность свободно следовать своей профессии и использовать свои навыки без неоправданного вмешательства, что в свою очередь делает положения договоров, подразумевающие ограничение вышеопределенной свободы, недействительными, если они: 1) не предназначены для защиты законных деловых интересов; 2) не шире, чем разумно необходимо, что определяется судом непосредственно во время спора.

Наиболее интересной и свежей судебной практикой в Великобритании в контексте запрета на конкуренцию является дело No A3/2017/1597 между Каролин Тильман и компанией Egon Zehnder Ltd. Среди прочего, положения о неконкуренции, содержащиеся в трудовом договоре между указанными сторонами, предусматривали, что в течение шести месяцев со дня прекращения трудовых правоотношений Каролин Тильман не имеет права прямо или косвенно участвовать в каком-либо бизнесе, являющемся конкурентным бизнесу ее прежнего работодателя или его аффилированных компаний.

Если вкратце, то дело прошло все инстанции, в которых положения признавались то слишком широкими, а следовательно – недействительными, то действительными и такими, которые могут быть исполнены. Точку в этом противостоянии поставил Верховный суд Великобритании, который своим решением от 3 июня 2019 года признал вышеуказанные положения действительными и справедливыми.

Что касается положений о конфиденциальности, то с ними в Великобритании также никаких проблем не возникает. Как и при любом договорном обязательстве, они имеют юридическую силу, и сторона может требовать возмещения убытков в случае их нарушения. Также возможно получить судебный запрет для предотвращения предполагаемого или грозящего нарушения.

Самой популярной и показательной судебной практикой последнего времени в этом направлении является дело No A2/2018/1947 между компанией ABC и другими компаниями этой группы с одной стороны, и компанией Telegraph Media Group Ltd. В единогласном решении от 25 сентября 2018 года апелляционный суд вынес временный судебный запрет на публикацию определенной информации, которая, как утверждали заявители, была конфиденциальной и разглашалась в нарушение соглашений о неразглашении, а именно утверждений о сексуальных и расовых домогательствах.

Из представленного выше следует, что положения о конфиденциальности и неразглашении не просто признаются в Великобритании, но и поддерживаются судами даже в таких щекотливых вопросах, как разглашение информации о сексуальных домогательствах.

Что касается Украины, то тут дела обстоят несколько иным образом.

Анализ следует начать с положений о неконкуренции, и сразу вспомнить некоторые нормы украинского законодательства, а именно Конституции Украины и Кодекса законов о труде.

В соответствии со статьей 42 Конституции Украины каждый имеет право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом. Статья 43 высшего Закона Украины устанавливает, что каждый имеет право на труд, что включает возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается. Также в этом контексте стоит упомянуть и положения статьи 9 Кодекса законов о труде Украины, которые предписывают, что условия трудовых договоров, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством Украины о труде, являются недействительными.

Именно на основании вышеизложенных норм украинские суды выстроили довольно крепкую позицию о несостоятельности положений о неконкуренции, которые ограничивают право работника на свободу трудовой и предпринимательской деятельности.

Примером такой практики может служить дело No 6-35747ск14, в котором Высший специализированный суд по рассмотрению гражданских и уголовных дел поддержал позицию апелляционного суда Днепропетровской области, изложенную в решении от 18 августа 2014 года. В частности, суд апелляционной инстанции указал, что условия договора найма в части запрета работнику в течение трех лет после расторжения или истечения срока действия договора найма по каким-либо причинам прямо или косвенно заниматься любым видом деятельности, подобным тому, которым занимается истец, или конкурирующим с ним, в виде самостоятельного осуществления деятельности или в качестве члена любого партнерства или юридического лица, консультанта, акционера, инвестора, работника, служащего или директора любой корпорации или иного юридического лица, а также о взыскании штрафа за такие действия, нарушают права ответчика и противоречат действующему законодательству.

Из этих же соображений исходил и Приморский районный суд города Одессы, который своим решением по делу No 522/22779/16-ц от 1 февраля 2017 года признал недействительным положение трудового договора, которым ответчик обязался не наниматься на работу к конкурентам общества, а также не осуществлять какую-либо деятельность, конкурирующую с деятельностью общества, кроме того, ответчик обязался не переманивать клиентов или работников общества.

Немного смягчают подход судей к неконкуренции нормы нового Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», которые предписывают, что член исполнительного органа общества не может без согласия общего собрания участников или наблюдательного совета общества, а член наблюдательного совета общества – без согласия общего собрания участников: 1) осуществлять хозяйственную деятельность как физическое лицо – предприниматель в сфере деятельности общества; 2) быть участником полного общества или полным участником коммандитного общества, осуществляющего деятельность в сфере деятельности общества; 3) быть членом исполнительного органа или наблюдательного совета другого субъекта хозяйствования, осуществляющего деятельность в сфере деятельности общества (часть 5 статьи 40 указанного Закона).

Однако указанная норма, исходя из ее содержания, не распространяется на трудовую или предпринимательскую деятельность соответствующего лица после его увольнения из общества, поэтому считаем, что судебная практика в отношении недействительности положений о неконкуренции в ближайшем будущем существенных изменений не претерпит.

В свою очередь в отношении положений о конфиденциальности дела обстоят немного лучше.

Первоочередно следует уделить внимание законодательному регулированию вопроса конфиденциальности, а именно разграничению понятий «конфиденциальная информация» и «коммерческая тайна».

Статья 505 Гражданского кодекса Украины устанавливает, что коммерческой тайной является информация, являющаяся секретной в том смысле, что она в целом или в определенной форме и совокупности ее составляющих неизвестна и не является легкодоступной для лиц, которые обычно имеют дело с видом информации, к которому она относится, в связи с этим имеет коммерческую ценность и была предметом адекватных существующим обстоятельствам мер по сохранению ее секретности, принятых лицом, законно контролирующим эту информацию.

Коммерческой тайной могут быть сведения технического, организационного, коммерческого, производственного и иного характера, за исключением тех, которые согласно закону не могут быть отнесены к коммерческой тайне. Статья 36 Хозяйственного кодекса Украины определенным образом дополняет указанное выше, определяя, что сведения, связанные с производством, технологией, управлением, финансовой и другой деятельностью субъекта хозяйствования, не являющиеся государственной тайной, разглашение которых может нанести ущерб интересам субъекта хозяйствования, могут быть признаны его коммерческой тайной.

Состав и объем сведений, составляющих коммерческую тайну, способ их защиты определяются субъектом хозяйствования в соответствии с законом.

Как видим, закон не дает исчерпывающего перечня сведений, которые могут считаться коммерческой тайной.

Что касается понятия «конфиденциальная информация», то оно определено в статье 21 Закона Украины «Об информации» как информация о физическом лице, а также информация, доступ к которой ограничен физическим или юридическим лицом, кроме субъектов властных полномочий. Конфиденциальная информация может распространяться по желанию (согласию) соответствующего лица в определенном им порядке в соответствии с предусмотренными им условиями, а также в других случаях, определенных законом.

На практике во время включения положений о конфиденциальности в трудовой договор стоит помнить следующее.

Кодекс законов о труде Украины предусматривает четкий перечень случаев, когда работник может нести полную материальную ответственность перед работодателем (в иных ситуациях ответственность работника ограничивается средним месячным заработком). Среди прочего, это случай, когда ущерб причинен действиями работника, содержащими признаки деяний, преследуемых в уголовном порядке. В этом же контексте стоит подчеркнуть, что только за разглашение коммерческой тайны лицо может быть привлечено к уголовной ответственности (статьи 231 и 232 Уголовного кодекса Украины).

Именно исходя из описанного выше и из того, что в нашей стране не сформировалась существенная судебная практика в отношении преследования случаев разглашения конфиденциальной информации в гражданском судопроизводстве, работодателю можно посоветовать в положениях о конфиденциальности оперировать понятием «коммерческая тайна» с учетом указанных выше требований Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины, и в случае нарушения таких положений работником идти не по пути подачи гражданского иска о возмещении ущерба, а по пути возбуждения уголовного дела, что в свой черед поможет собрать доказательную базу для последующего гражданского иска с учетом полной материальной ответственности работника.

Однако даже с использованием вышеуказанного подхода привлечь к ответственности разглашающее сведения лицо будет чрезвычайно сложно. Нами выявлен только один приговор по уголовному делу касательно анализируемого предмета, и тот носил оправдательный характер (приговор по делу No 199/13473/13-к от 6 ноября 2015 года). В указанном решении суд ссылается на недоказанность участия в совершении преступления.

В качестве вывода стоит отметить, что украинские реалии защиты от недобросовестной конкуренции конфиденциальной информации и коммерческой тайны выглядят плачевными. Самая уязвимая в современном мире сфера коммерческой деятельности представляется полностью незащищенной в нашей стране, что может стать существенной преградой для структурирования высокотехнологического бизнеса в Украине как с участием украинского, так и иностранного капитала.